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公司分立与公司债权人保护

2018年12月18日  宁波专业债权债务律师   http://www.ldyxbdlaw.cn/
  一、公司分立的内涵
  1、概念及形式
  公司分立是指公司因生产经营或管理上的需要,依据法律或合同的规定,将公司依法变更为两个或两个以上公司的法律行为。对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁发的《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条规定:“分立,是指一个公司依照公司法有关规定,通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。”公司分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。
  关于公司分立的形式,《欧盟第6号公司法指令》将公司分立区分为新设分立与取得分立。新设分立(divisions by the formation of new companies),指一家公司不必经过清算程序而解散,然后将其全部资产和负债转移给一家以上的新设公司;作为对价,被分立公司的股东获得接受公司的股份;还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下,为记账价值)10%的现金。取得分立(divisions by acquisition),指一家公司不必经过清算程序而解散,然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司;作为对价,分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司(接受公司)的股份;还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下,为记账价值)10%的现金。 [1]《日本商法典》规定公司分立包括吸收分立和新设分立两种形式。《日本商法典》第373条规定,“公司为了让设立的公司承继其全部或者部分,可以进行新设分立”,第374条之16规定:“公司为让他方承继其一方的全部或者部分营业时,可进行吸收分立。”韩国在1998年修改商法时,在其规定的体系上,将因公司分立的组织改编方法,将公司分立分为如下三大类:(1)单纯分立:韩国商法第530条之2第1款规定:“公司,可以因分立设立一个或者数个公司”。(2)分立合并:韩国商法第530条之2第2款规定:“公司,可以因分立而与一个或者数个正在存立的公司进行合并”。(3)新设及分立合并:韩国商法第530条之2第3款规定:“公司,可以因分立而设立一个或者数个公司,与此同时,也可以进行分立合并。” [2]
  我国《公司法》并没有对公司分立的形式作出规定。关于公司分立形式的立法规定只能详见于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条的规定,该条对公司分立规定了存续分立和解散分立两种形式。其第4条规定:“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立,是指一个公司分离成两个以上公司,本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立,是指一个公司分解为两个以上公司,本公司解散并设立两个以上新的公司。”立法对公司分立形式予以明确规定对于保护债权人的利益至关重要,正是由于我国公司法没有对公司分立的形式作出规定,导致实践中对公司分立行为的认定存在分歧,使公司债权人的利益无法纳入公司分立制度的保护范畴。 [3]

  参照国外的立法规定,笔者认为公司分立应包括以下两种形式:(1)新设分立。新设分立也称之为消灭分立,是指一个公司的营业分离出来,并以此出资组建两个以上公司,本公司解散。在实践中,新设分立又主要表现为以下两种形式:a、单纯新设分立,即分立公司将其营业分立出来,以该营业为基础组建两个以上公司,分立后分立公司解散。如,某金融公司将其证券部门和财务部门分离出来,组建证券公司和实业银行,该金融公司解散。b、新设分立合并,是指将分立公司的一部分营业和其他已有公司的营业相结合设立新的公司。如,某金融集团将其证券部门和财务部门分离出来,并分别与其他已有的证券公司和银行相结合组建新的证券公司和银行,金融公司解散。(2)吸收分立。吸收分立也称之为存续分立,是指将分立公司的营业中的一部分出资至新设公司,而分立公司以剩余的营业继续存在的方法。吸收分立在实践中也通常表现为两种形式:a、单纯吸收分立,即分立公司将其一部分营业分立出来,以该营业为基础出资组建新公司,而分立公司以剩余营业继续存在。如,金融集团公司将其证券部门分离出来组建证券公司,而金融集团公司仍持有财务等营业。b、吸收分立合并,是指将分立公司营业的一部分出资至已存在的其他公司,使其成为该其他公司的一部分,而分立公司继续经营剩余营业的方法。如,金融集团公司将其证券部门与其他证券公司合并组建新的证券公司或证券部门被其他证券公司吞并,而金融集团公司继续经营剩余营业。这里值得注意的是,无论是吸收分立合并还是新设分立合并,其与公司合并不同,作为公司分立的一种形态,其分立与合并是同时进行的,分立后组建的新公司既是分立的结果,也是合并的结果。反之,如果分立在先,合并在后,则此种分立合并不属于公司分立的范畴,而应按照分立→合并的程序看待,先适用分立规则,后适用合并规则。
  2、与相关制度的区别
  (1)公司分立与公司设立子公司。在法律上没有对公司分立作出明确规定的情况下,学理上对于二者之间的关系存在着不同的看法。如,有学者认为,设立全资子公司与公司分立是两个不同的概念,前者是由母公司取得子公司发行的股份,而后者则是由原公司的股东取得新设公司的股份。 [4]也有学者认为,以由公司还是由公司股东取得新设公司的股份并不能作为区分设立子公司与公司分立的标准,在国有独资公司中,区分由公司还是由公司股东取得新设公司的股份并没有实质的意义。设立子公司应当认定为公司分立的一种情形,因为设立子公司既是一种分离公司的营利机能并使其运行的手段,也是将原来存在的一个公司划分为两个或两个以上的独立公司,子公司具有独立的法人人格,而且,和其他形式的公司分立一样,设立子公司也导致母公司内部发生变更——包括设立全资子公司的情形。 [5]笔者认为,公司分立虽然是公司营业组织的分割,也是母公司的一种营业出资行为,但公司设立子公司不应被看作公司分立的一种形态,这是因为,如果将其认定为公司分立就要适用公司分立的规则,就要适用法律为公司规定的分立程序,即在分立场合要征得债权人的同意,分立后的公司按协议承担债务。从保护债权人的角度来看,设立子公司母公司享有对子公司的股权,母公司的债权人可以通过执行该股权来维护自己的权益,此时就不必要在设立子公司程序上予以限制,否则对母公司而言太过苛刻,另外也造成法律对公司决策自由进行过多的干预和限制,进而影响到公司设立子公司的效率。因此,笔者认为设立子公司不属于公司分立的范畴。

  (2)公司分立与公司解散后设立。从各国立法的规定来看,公司分立是作为公司组织形态的一种变更来看待的,因公司分立而导致公司解散的,公司注销无需通过清算程序。因此,对于经过清算程序解散后又设立新公司的,不应认定为是公司分立,而应是公司解散后设立新公司的行为。
  (3)公司分立与公司投资。因立法未予明确,学理上对该问题有着不同的认识。有人认为,公司分立与公司投资从严格意义上讲有着本质区别,公司分立是公司组织的变更,具有整体性营业转移的特征、是分离公司营利机能并使其运行的手段,而公司投资主要是一种财产所有权转移及投资人股东权取得的行为过程等。 [6]也有人认为,公司分立作为一种公司组织形式变更的法定形式,其存在的目的就是为了满足公司灵活经营的需求,公司完全可以通过采取分立的方式,实现其转投资的目的。因此,从公司分立出来的部分营业也可以视为一种宽泛意义上的投资。笔者认为,公司分立与公司投资存在着一定的不同,公司投资是一种财产所有权转移的行为,而公司分立则是一种营业移转行为,这种营业转移不仅包括财产所有权的转移,通常还包括人力、技术等资源的转移,是集财产、人力、技术等资源于一体进行系统性转移的行为。特别是因公司分立而解散场合,公司分立更有别于公司投资行为。从另个角度来讲,如果将公司投资统统归进公司分立的范畴,适用公司分立规则, [7]则必然对公司投资行为产生束缚,阻碍公司依据市场信息对投资作出迅速准确的行动。从国外的立法规定来看,多数国家的立法是将公司分立作出严格限定在营业转移范围内的。如日本公司法将公司分立界定为营业的转移范围内, [8]韩国公司法也将公司分立定义为是一种营业分立。 [9]当然也有国家立法对公司分立与公司投资不作严格限制,甚至将公司投资纳入公司分立的一种形态。如法国《商事公司法》第371条规定:“一个公司也可以通过分立的形式,将公司财产转移到几个现存的公司或几个新的公司”,第387条规定:“将其一部分资产投资于另一个公司的共识和享有这部分投资的共识,可以通过共同协议作出决定,此种分立由第382条至第386条规定调整。”
  二、公司分立对债权人的程序保护
  1、对债权人保护的程序规则
  从各国公司法的规定来看,为了保护公司债权人的利益,各国公司法无一例外的规定了公司分立中保护债权人的程序。法国《商事公司法》规定,分立草案应根据相关规定(第313条第3项),提交被分立公司的公司债债权人会议,但仅根据公司债债权人单方面的要求偿还其证券的情况除外,给予偿还还应进行公告,其公告方式由法令确定。如根据单方面要求进行偿还时,分立所生的出资的受让公司,是申请偿还的公司债债权人的连带债务人。分立草案不提交向其转让财产的公司债权人会议。但公司债债权人普通大会可以委托集团的代理人,依据第381条第2款等关于公司合并时债权人异议提出程序的规定,对分立提出异议。参加分立的公司的非公司债债权人有权依据第381条第2款等关于公司合并时债权人异议提出程序的规定,对分立提出异议(第384条、第384—1条、第386条)。在日本,公司分立与合并相比,设置了更加严格的债权人保护程序。《日本商法典》第374条之4、第374条之20规定,公司须在同意分立决议之日起的2周内,在政府公报上对其债权人公告有关如对分立有异议,应当在一个月期间内提出的意旨及有关年末的资产负债表事项中的法务省令规定的事项,并分别催告已知的债权人。但被分立公司在分立时取得因分立而设立的新公司的股份场合,就分立后也可请求被分立的公司清偿其债权人的债权人无须履行该程序。债权人于前款期间内未提出异议的,视为同意分立。债权人提出异议时,公司须予以清偿,或者提供相应的担保,或者向信托公司提供相应的信托财产作为债权人接受清偿的标的。但在即使分立也并无损害其债权人之虞时,不在此限。 [10]与公司合并相比,公司分立时的保护债权人程序,有以下几方面的重大差异。其一,公告只允许在官报上刊登,不允许刊登于公司公告纸而省略个别催告。这一点,与减少资本时的债权人保护程序相同。其二,对未收到个别催告的债权人的被分立公司的债务,不管有无分立计划书的记载,不承担其债务的共识,也应该以分立期日现存的财产份额为限,承担清偿的连带责任。未收到个别催告的债权人,包括虽以明确但未收到个别催告的债权人,还包括因未明确而不能催告的个别债权人。这说明,为了得到免责性债务承担效果,必须实行个别催告。如果只要在官报上予以公告,就可以得到免责性债务承担的效果,那么,实际上就会引起不知何时债权人受到侵害。考虑到这些因素,公司分立时,与合并及资本较少时相比,规定了更加严格的债权人保护措施。 [11]我国《公司法》关于公司分立的债权人保护程序与关于公司合并债权人保护程序的规定相同,第185条规定:“公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。”

  2、违反债权人保护程序的后果
  由上可以看出,各国法律都致力于对公司债权人以程序上的保护,都规定在公司分立时要通知债权人,并且债权人有权要求提供担保或要求提前清偿。但对于公司违反该程序的,分立的效果如何,各国立法规定的不尽一致。我国公司法明文规定,不清偿债务或者不提供担保的,公司不得分立。也有的国家规定,如日本、韩国等,违反债权人保护程序的,分立无效,但同时也规定公司可请求通过提供担保来维持分立的效力(《日本商法典》第374条之12、第374条之28)。多数国家立法并没有明确规定违反该程序的后果。笔者认为,与公司合并一样,公司分立是“老板行为”,不能以债权人同意为要件。债权人对企业合并没有否决权,债权人只能以满足债权和保护债权安全为目的,而间接影响分立程序,并无直接阻碍分立的理由。否则必然会对资源配置产生极大的负面影响。 [12]因此,我国公司法规定公司没有清偿债务或提供担保的,分立一律无效。这种绝对化、一刀切的规范方式,既剥夺了公司的处分权,也不符合效率原则。因此,建议在将来公司法修改中将该条规定删掉,对于公司违反债权人保护程序规定的,应强制分立后存续的公司履行提供清偿或提供担保的义务。另外,应增加债权人异议权,只有债权人行使异议权的场合,公司才有义务清偿债务或提供担保,在债权人未行使异议权的情况下,公司可以不履行上述义务。应区分对待,而不是统一规定公司清偿债务或提供担保。
  三、公司分立后的债务承担问题
  1、各国立法的规定
  (1)法国法的规定
  分立所生出资的受让公司替代被分立的公司,成为被分立公司的公司债债权人和非公司债权人的连带债务人,对他们而言,这种替代不导致公司债务的更新。分立所生出资的受让公司可以就他们各自负担的债务部分承担责任,他们之间无需承担连带责任。但此时,债权人可以提出异议,要求提前清偿或提供担保。 [13]
  (2)日本法的规定
  在新设分立场合,因分立而设立的公司,按分立计划书的记载,承继进行分立的公司的债务。对未收到个别催告的债权人,就进行分立的公司的债务可以不拘分立计划书的记载,请求依据分立计划书不承担债务的公司清偿债务,但该公司承担债务的范围以分立之日所有的财产份额为限。 [14]

  在吸收分立场合,因分立而承继营业的公司,按分立合同书的记载承继进行分立的公司的债务。对未收到个别催告的债权人,就进行分立的公司的债务可以不拘分立计划书的记载,请求依据分立计划书不承担债务的公司清偿债务,但在该公司为进行分立的公司时,以在分立之日拥有的财产价额为限;该公司为承继的公司时,以承继的财产价额为限。 [15]
  (3)韩国法的规定
  因分立或者分立合并而被设立的公司或者存续公司,对分立或者分立合并之前的公司债务承担连带清偿责任,但被设立的公司只承担公司债务中的相当于所出资的财产部分或转移至该公司的财产部分的债务。 [16]
  (4)我国法律的规定
  《公司法》第185条规定:“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”《民法通则》第44条规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条规定:“当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。”由上规定可以看出,我国法律对公司分立后的债务承担方式规定的不尽一致,但总的来说都由分立后的公司承担,只是公司承担的方式有所不同而已。由于法律规定的不一致,导致实践中对公司分立后的债务承担问题产生不同的看法和认识。
  2、我国理论和司法实践中的观点
  (1)上海市高级法院的观点
  企业分立是指由原来的一个企业分立成两个或两个以上企业。企业分立后,如果原企业主体资格消灭,分立后成立数个新企业,各自具有法人资格。原企业债务的承担,分立后的新企业应当以分立时各自所取得的财产的份额,按比例分担;如果原企业主体资格不消灭,且在分立改制时采取“脱壳经营”方式的,则企业分立前的债务由原企业与分立后新设立的企业共同承担清偿责任。 [17]
  (2)江苏省高级法院的观点
  企业分立时对资产和债务明确进行了分割,分立后的企业分得的有效资产与其分担的债务基本相当,或分立后的企业资产足以保证其履行所分担的债务的,一般宜按分立协议的约定确定债务承担主体。对企业脱壳即亏困企业的车间或部门在不承担原企业债务的情况下,与原企业脱钩,成为独立法人实体,或抽走原企业的有效资产组建新的法人实体,债务由老企业承担的,或者经改制分立后的企业对原企业的财产与债务的分割明显不合理(如分得有效资产多的企业却承担较少的债务),明显损害债权人利益的,应当认定分立决定中关于债务承担的约定无效。由原企业与分立后的企业作为共同被告承担连带责任。 [18]

  (3)蒋大兴等人的观点
  结合《民法通则》、《公司法》、《合同法》的有关规定,分立后企业对于企业债务承担的规则应为:法人或其他组织分立前的债务按照该法人或其他组织分立前与债权人达成的协议由分立后的法人或其他组织承担。未能或不能达成协议或协议无效的,由分立后的法人或其他组织对分立前的债务承担连带责任。 [19]
  (4)吴合振等人的观点
  对于分立企业遗留债务的承担问题,当事人之间约定了新的债务承担人、并经债权人同意的,可依当事人约定;对于虽未经债权人同意,但新的债务承担人有足够能力清偿债务的,可按照实际情况确认由新的债务承担人承担债务;对于仅对企业的财产进行了处理,而未处理企业债务的,原则上应当由变更后的企业在所接受资产等值的范围内承担原企业遗留债务。对借企业分立之名剥离企业有效资产,以逃避债务的,应当将分立后的企业列为共同被告,并依法确认由其承担连带责任。 [20]
  (5)最高人民法院2003年1号文
  第12条:债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。
  第13条:分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业分立之时的资产比例分担。
  (6)小结
  由以上可以看出,上海市高级法院和江苏省高级法院的观点承袭了我国公司法的精神,对于原企业的债务由分立后的企业按比例承担,只是在企业逃废债场合承担连带责任。而后三种观点则主张分立后原企业的债务应先尊重当事人之间的意思表示,在三方当事人或两方当事人之间达不成一致场合,分立后的法人对债权人承担连带责任。
  3、笔者的观点
  参照国外立法,笔者认为,分立公司的债务应由分立后的公司承担,分立后的公司应按照不同情况承担不同的责任。
  (1)按约定承担责任
  商法作为私法的一种,应首先尊重当事人之间的意思表示,在当事人之间对债务承担达成一致时,应尊重该意思表示的效力。这种债务承担的约定应是在分立公司之间达成,而不是分立公司与债权人之间达成,因为债务承担是在债务人和承担人之间达成的协议,无需债权人的介入,只需征得债权人同意即可。在债权人对分立合同书或计划书中债务承担约定同意的或不表示反对的,债务按该约定由分立后的公司承担。债权人表示异议的,依据债权人保护程序的规定,分立公司应提前清偿或提供担保。

  (2)连带责任
  从国外的立法来看,分立后的公司承担连带责任是受到一定限制的,其只在分立公司违反债权人保护程序场合适用。具体而言,分立后新设立的公司或存续公司承担连带责任应限于以下情况:(1)债权人对分立或债务承担约定提出异议,但分立公司没有履行提前清偿或提供担保义务时,从我国公司法的规定来看,分立公司没有履行该义务的后果是不得分立,但该规定过于绝对化,也缺乏效率和经济。从衡平分立公司与债权人之间的利益角度出发,对于债权人提出异议,分立公司没有履行该义务的,不应否定公司分立的效力,可通过规定分立后新设立的公司之间或分立后新设立的公司与存续公司之间对债权人承担连带责任来维护债权人的利益。(2)分立公司在公司分立之时没有催告债权人或债权人没有收到催告的,分立后新设立的公司之间或新设立的公司与存续公司承担连带责任。
  (3)限制责任
  从日本和韩国的立法可以看出,分立后的公司承担连带责任是受到一定限制的,即仅在接受的财产范围内承担责任,因此这种责任可以说是不完全的连带责任。从我国的实践出发,笔者认为,如果一律由分立后的公司在接受财产范围内承担责任,则必然会出现资产低估高走、债务人逃废债现象的产生,损害债权人利益。但在分立合并场合,分立后新设立的公司包括其他利益主体,如果不对该公司承担责任的范围作出限制,必然会损害缺乏他利益主体的利益。基于此,笔者认为:(1)在单纯分立场合,因分立后新成立的公司是以分立公司的财产为基础成立的,不存在其他利益主体,因此由其承担连带责任不会损害他人的利益。(2)在分立合并场合,因分立后新成立的公司含有其他利益主体的参与,因此其承担责任的范围仅限于其接受的财产范围内。

文章来源: 宁波专业债权债务律师
律师: 虞小波 [宁波]
浙江鑫目律师事务所
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